Valorando la pandemia.

El buen amigo Adriano Cruz Marte, director del Periódico El Jaya me ha pedido que le escriba unas cuartillas, o aunque sea un breve opúsculo, en el cual pondere mi valoración de la pandemia que azota al mundo producto del virus Covid19.

Para nosotros es inédito el hecho de tener que encerrarnos por semanas en la casa, tener que cambiar hábitos de convivencia social, de relaciones con la familia, los amigos, los compañeros de trabajo, tener que usar nuevos aditamentos que se agregan a nuestro vestuario usual, en fin, es difícil adaptarse a esta nueva normalidad que nos ha impuesto un enemigo invisible, violento y letal como este coronavirus SAR2 mejor conocido como Covid19.

Pero no todo es desgracia, como hombre optimista que soy, siempre busco el lado bueno de las cosas, siempre veo “el vaso medio lleno” porque creo que tras la cortina oscura que obnubila mi visión, siempre habrá una luz que aclarará el panorama, por eso pienso que el encierro también ha tenido sus cosas buenas.

Nos ha permitido una visión interior de nuestra casa y nuestro entorno, ver en que andan nuestros hijos, que hace y cuales son sus intereses que hace falta arreglar, enderezar o cambiar en nuestras vidas y, en fin, nos hace necesario la reunión familiar y la indagatoria de “¿que tu crees?” con cada uno de los miembros de la familia.

Pero sobre todo nos ha permitido vernos como sociedad y esta pandemia ha sido una manera de levantar una sábana que cubría, nuestros descreimientos en las autoridades, en los vecinos, en las informaciones, nos ha permitido vernos como realmente somos: incrédulos, arrogantes, egoístas, poco solidarios—con excepciones bien concretas—cínicos y lleno de una estulticia que nos arropa hasta elevarse al colmo.

A principio del acontecimiento fue muy duro pues nos quedamos sin autoridades locales, enfermaron del virus el Gobernador Luis Núñez, el Director Provincial de Salud Dr. Moricette, El Director Regional de Salud Dr. Garabot, el General de la PN Licenciado Then, el Alcalde electo Siquio NG, el Alcalde en funciones Alex Diaz y en fin un pueblo acéfalo dejado a su suerte—por supuesto no con intención de abandonarlo, sino por las circunstancias—es necesario aclarar esto ultimo.

Para colmo el gobierno central, producto de unas declaraciones dada por ella, suspende en funciones a Mildred Sánchez de la representación del Plan Social de la Presidencia y comienzan a inventar con la Gobernación (en manos de un asistente del gobernador en ese momento) para que haga la distribución de las raciones alimenticias, luego con el Ministerio de la Juventud, según se dijo en su momento, lo que motivo que las quejas llovieran.

Lo único en claro que se puede sacar de todo esto es que la mano solidaria—las excepciones que mencione mas arriba—fueron los amigos de “Fuerzas Vivas”, algunos miembros del comercio local y la familia Rizek y una que otra entidad bancaria, nadie mas se arriesgo a suplir las faltas gubernamentales en medio de esta crisis.

Para una provincia que aporta al producto interno bruto (PIB) y al nivel de remesas que recibe el país, una cantidad considerable, era necesario mayor atención. El plan duarte vino a conjurar un tanto la situación mas, el hecho de que los puestos que fueron interinizados por ausencia de la titularidad que lo ocupaba, fueron cubiertos de una u otra forma y eso llama un nivel de equilibrio en las acciones del gobierno.

San Francisco de Macorís, que ha dicho siempre presente cuando la patria ha llamado a la protesta, a la trinchera, a la defensa de nuestros símbolos y soberanía se vio solo en un momento lo que pudiera parecer increíble, el arrojo y valentía del autentico francomacorisano, esta vez nos traicionó, pues como no luchamos con un enemigo visible en una guerra convencional, hemos copado las calles antes de tiempo, hemos vuelto la cercanía social, violamos el “toque de queda” y luego enfrentamos a la autoridad que procura la vuelta al orden, desobedecemos las sugerencias de higiene (guantes y mascarilla) lo que, cuando solemos, usamos medalaganariamente.

Cada día el espectáculo deprimente y vergonzoso de la gente jugando dominó, gallos, tomando alcohol, viajando a los ríos o “sobajándose” con todos en el mercado publico y aquel improvisado que “atento a mi” hiciéramos luego del cierre oficial del autentico, nos da una imagen de pueblo salvaje, irracional, iracundo, estúpido e incapaz de entender que “quedarse en casa” es lo único sensato.

Populismo Penal y Garantismo, las equivocaciones de Encarnacion Pimentel

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El columnista del periódico Listín Diario Encarnación Pimentel, escribió en el día de hoy un articulo tendencioso acerca de la Corte de Apelación Penal del Departamento de San Francisco de Macorís, donde pone de manifiesto una serie de inexactitudes y desconocimientos mismo del derecho procesal, del proceso penal acusatorio adversativo que inauguramos los dominicanos en el 2004.

No conozco al señor Encarnación Pimentel, tampoco se si es abogado o es una especie de “writer ghost” es decir, un escritor fantasma o escritor por encargo, pero lo cierto es que su trabajo, publicado en el que es, sin lugar a dudas, uno de los diarios mas prestigiosos del caribe y Centroamérica, preocupa porque la penetración del medio hace casi imposible que gente importante y conocedora del tema no lo lean y al mismo tiempo, otros que no tienen los debimos conocimientos, especulen acerca de el.

La justicia penal, desde tiempos inmemoriales, ha sido un espectáculo, es decir una actividad que recrea el morbo público, por ello las sentencias en la antigüedad se ejecutaban en la plaza publica, condena a la horca, o la hoguera durante la inquisición, las condenas a la guillotina durante la revolución francesa y las condenas al paredón, todos fueron espectáculos que la gente disfruto y esperaba con fruición su desenlace.

En los últimos años, los medios de comunicación de masas se han dado cuenta que la justicia es un filón, una cantera de información que interesa a todo publico, que la gente se regodea en la idea de una prisión o una condena a veinte años, por eso los medios cubren esa fuente, por ello las redes sociales están cargadas de información judicial.

Lo pernicioso de todo esto es que, siendo la justicia y su desenvolvimiento un oficio reservado a técnicos y especialista, el principio de la publicidad obligatoria del proceso, hace que no entendidos en la materia opinen, que gente totalmente ignaro den respuestas con aparente erudición acerca de lo que esta pasando en tal o cual juicio, lo que ha dado por desarrollar un “populismo penal” que rebasa los limites de la lógica y el buen juicio.

La jauría que va detrás de Ministerios Publico y de Jueces Penales, tiene el criterio que si no hay un preso no hay proceso, por eso la prisión preventiva ha devenido en un medio casi obligado para el Juez de la Instrucción de decidir su solicitud, pero ese juego absurdo entre lo que debe ser el derecho y el que dirán los medios, ha convertido las cárceles nuestras en almacenes de hombres y mujeres. 38 mil presos de los cuales 68% son preventivos, según las ultimas estadísticas.

Con la agravante que cuando un Juez o un Ministerio Público toma una decisión que no gusta a la otra parte—regularmente por características propia de la función, Juez y MP toman decisiones que no gustan a una de las partes—se produce una denuncia y eso provoca una suspensión, una investigación y a veces una separación de la función, lo que ha permitido que la expresión de que “te botan mas fácil por soltar que por trancar” es prácticamente un principio que fundamenta la actividad de persecución penal.

El columnista de marras parece desgarrarse las vestiduras cuando afirma refiriéndose a la Corte Penal de SFM que “Asimismo, a los imputados a los doce meses le aplican un cese de la prisión preventiva, sin tomar en cuenta las dilaciones procesales provocadas, dando pie a una indefensión de las víctimas y al fomento de la impunidad”.

Olvida (o desconoce) el señor Encarnacion que por disposicion de la norma procesal, la prision preventiva no puede rebasar los doce meses; otra cosa que no entiende el columnista es que la Jurisprudencia no es de aplicación obligatoria para los tribunales, pues ella es la interpretacion de los hechos concretos sometidos al juzgador y la aplicación del derecho, a diferencia de ello, las decisiones del Tribunal Constitucional, como jurisdiccion de cieree, se aplican a todo el estamento publico, en el caso de la especie este señor no especifica que fue lo que dejo la Corte de Apelacion Penal, de aplicar  por lo que esa aseveracion cae en el plano de la pura especulacion.

Otra inexactitud del articulo del señor Encarnacion Pimentel es que “la revision de la medida de coercion no aplica para el condenado”, nada mas equivocado, la presuncion de inocencia sigue al procesado hasta que exista una sentencia firme en su contra que le condene, por lo que, en cualquier instancia que se encuentre el caso, ese Juez apoderado sigue tutelando sus derechos fundamentales.

Los abanderados del populismo penal, los “trancologos” no entienden que la norma procesal nuestra, plantea como principio que el imputado pueda acudir en libertad al juicio, que la prision preventiva es excepcional y que solo es posible su aplicación cuando no se puede razonablemente determinar que sin ella, el acusado se sustraeria al proceso, olvidan que la primera obligacion del MP es preservar los derechos de los imputados sometidos a su persecucion y que estos derechos lo siguen durante todo el proceso.

Lo lamentable de todo esto es que, siendo el proceso penal una tarea para tecnicos, para especialistas, ande de boca en boca, en manos de opinadores que muchas veces son portadores de la malidencia publica o lo hacen para congraciarse con otra legion de ignorantes de capirotes que no entienden las intringulis de una tarea delicada y profesional.

En este momento me llega a la memoria la frase del escritor español Pío Baroja “en Madrid, todo el mundo es abogado hasta que se le pruebe lo contrario”

Teoria de la Accion en Derecho Penal

Desde el momento mismo en que la acción humana comenzó a tener importancia para el estudio y la aplicación del derecho Penal, pasa a tener relevancia penal. Desde el primer momento la teoría utilizada para su estudio fue la “Causalidad”, es decir una teoría que estudia la acción y su resultado que es la reacción, aunque es necesario aclarar, la teoría de la causalidad no es una teoría penal sino científica para explicar los hechos y los fenómenos que se producen en la naturaleza y que la ciencia estudia e investiga. Los físicos la conocen como la teoría de la acción y la reacción, mientras que los biólogos la describen como “el protoplasma irritado reacciona”.

En derecho penal la teoría se aplica a aquellos hechos cuya acción inicial produce un resultado que pasa a ser delictivo, es decir contrario a la norma—denominado como “tipo” en la nomenclatura moderna del derecho punitivo, aunque su denominación no es que sea precisamente nueva—si un acto mío aquí, produce un resultado delictivo allá, yo soy penalmente responsable del mismo.

Durante muchos años los dogmáticos intentaron darles forma a los elementos que concomitantemente a los hechos tenía la virtud de perfilarlos, es decir aquellos acontecimientos fácticos que le daban un matiz culpable mayormente o exoneraban de culpabilidad al autor. Pues hay que admitir que la relación causa-efecto no siempre resulta en un acto culpable. Nuestro mayor dogmático en el área penal, Don Leoncio Ramos, definía estos como una especie de cuarto elemento del delito, algunos la llamaban circunstancias especiales.

No es sino hasta mediados del siglo pasado cuando el tratadista Hanz Weltzer, plantea una teoría que revoluciona todo el conocimiento alrededor de la acción en derecho penal, que se convierte en una verdadera teoría jurídica para explicar unos hechos relativos a este. Weltzer parte de la idea de que alrededor de la acción con relevancia penal, sobre toda aquella culpable, dolosa, era necesario poder establecer que “el hombre dentro de su saber causal y dentro de ciertos límites, está en condiciones de prever el resultado final de su acción”  

Weltzer propone una teoría netamente jurídica para analizar unos hechos con relevancia penal, no es ya el tema de causa a efecto que, como teoría científica, cae bien en cualquier otra ciencia, pero en el derecho penal tiene matices. El tratadista Alemán plantea que es necesario que “el resultado delictivo sea un objetivo de la acción” que el autor previó el resultado dañoso del acto, que el autor “quiera” que el resultado se produzca. Inmediatamente sale a la luz esta tesis, grandes penalistas acertaron a descalificarla, algunos planteaban que la intención está contemplada en la causalidad, o que la causalidad también toma en cuenta las segundas intenciones, en fin, que lo que plateaba Weltzer no era ajeno al derecho penal ni a la teoría de la causalidad.

Lo cierto es, que, si se analiza un hecho con relevancia penal a través del prisma de la causalidad como teoría, es muy probable que encontremos razones para una condena, mientras que la tesis finalista intenta castigar solo aquel comportamiento en el cual el autor quiso, buscaba el resultado. Por ejemplo, los delitos preteritencionales cuya intención provoca un resultado mayor que el buscado, tal como está planteado en el Código Penal Dominicano (Art. 309 infine) genera un castigo inadecuado para el autor, cuando en realidad solo debería condenarse por aquello que era el resultado final de la acción, es decir lo que el autor quería que se produjera.

La teoría Weltzeliana dio al traste con otras tesis desarrolladas por autores como Claus Roxin, quien planteo la teoría de la “Imputación Objetiva” “…solo si se puede afirmar inequívocamente que el autor es el responsable del hecho, puede haber condena”, posteriormente el tratadista Alemán, en el año 1975 desarrollo su tesis del dominio del hecho, allí planteo Roxin que el culpable de una acción delictiva, era necesariamente aquel que tuviera “el dominio del hecho, quien tuviera en sus manos el control del desarrollo del acontecimiento fáctico” con relevancia penal, con ello se pretende que mucha gente que solo está en el lugar equivocado y en el momento equivoca, resulta condenada o perseguida por un hecho que solo observó.

Esa misma teoría la amplia posteriormente Claus Roxin y desarrolla su tesis de “Dominio del hecho por Aparato de Poder” a la que dedicaremos otro artículo. Y así el Derecho Penal ha ido desarrollando una dogmática alrededor del cual se plantea la mejor manera de lograr establecer la real participación de un individuo en los hechos penales, lo cual permite aplicar una sanción también adecuada.

Otras teorías penales han surgido para explicar circunstancias especiales ocurridas en tiempo y espacio, cuya finalidad es poder aplicar el derecho penal correctamente: Teoría de la Prohibición de Regreso (teoría del acto inocuo),  el Act libera in Causa (Leoncio Ramos lo ilustra magistralmente con aquella frase “no hay legítima defensa de un acto de legitima defensa), Teoría de la Equivalencia de las Condiciones (Bacigalupo la explica como “extracción del acto principal”), teoría del Miedo Insuperable, el desarrollo de los estados catatónicos, el sonambulismo, etc.

Todas y cada una de estas teorías pueden generar un manual completo de la materia, pero sobre ellas volveremos de manera individual mas adelante.

La superficialidad del voto popular

La política es el ejercicio del bien común, o el ejercicio de aquellos que se encargan de los negocios o asuntos públicos, por lo que, si una persona desea dedicarse a la política, deberá tener una serie de cualidades que le adornen para poder garantizar la pulcritud, la honradez, la buena fe y la capacidad para operar en la política, es decir en los asuntos públicos, sin que provoque sospecha.

En la República Dominicana, el ejercicio de la política, basado en el criterio de la libertad que tenemos de elegir o ser elegido, que consagra la Constitución de la República, aun cuando es un derecho de todos, no todos pueden ejercerlo, no todos están en capacidad de presentarse a la elección y caminar con sobrado éxito por sobre el ejercicio de un cargo político.

Afirmaba Maurice Duverge, el socialdemócrata francés amigo personal de Peña Gómez autor del libro “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional” (Ariel 1982) que las libertades son formales y reales y lo hacía en el capítulo dedicado al estudio del liberalismo político frente al liberalismo económico, es decir que para el intelectual Francés, una cosa era la existencia de las libertades en las constituciones políticas de los países, y una muy diferente era poder ejercerla,

El ejemplo más clásico es: a quien no le gustaría almorzar este lunes en el Trastévere, en plena capital italiana, en un restaurant especializado en pizzas en la calle construida en baldosa de piedra y si es posible un violinista callejero que te interprete el “volaré”, la pregunta es ahora: ¿podemos pagarnos ese lujo?, cualquiera lo puede hacer (libertad formal), pero solo algunos pueden pagarlo (libertad real).

Por ello, aun cuando tengamos el derecho no todos lo pueden ejercer, es por eso que son, de acuerdo a Duverge, reales y formales. No en todos los derechos ocurre así, pues hay algunos de ellos que su ejercicio no implica un costo económico: Derecho a la libertad, a la expresión de las ideas, derecho al voto, etc. Y hay algunos de estos derechos que se requiere de herramientas intelectuales para ejercerlo, aunque ello no limita la aptitud de ejercerlo como el caso del derecho al libre tránsito.

Quien aspira a un cargo público, no solamente debe tener derecho a aspirar, aquí se conjuga el tema de la igualdad, tan viejo como la Carta de Juan sin Tierra o la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, sino también debe tener condiciones para ejercerlo. No se requiere ser profesional de una ciencia en especial para ejercer de Diputados o Senador, alcalde o Regidor, o Presidente de la República, pero el candidato debe demostrar que conoce a la perfección la función para la cual aspira.

No es raro en procesos electorales encontrase con un fenómeno que cada día va cobrando mayor fuerza: gente sin ninguna preparación aspirando a cargos públicos electos, gente que no tiene idea de a qué va a la posición que aspira; algunas universidades, incluyendo la autónoma de Santo Domingo, han preparado talleres para aspirantes a cargos electivos que le colocan en posición de tener una idea de a qué van a sus respectivas posiciones.

Ello ha hecho cada vez más insulsa las elecciones, poco sustanciosas en contenido y más aborrecible a los candidatos. La farándula, una jungla que el diccionario de la RAE defines como “oficio de falsante”, ha prohijado unos especímenes que no tienen ningún criterio, ninguna opinión, ninguna visión de los temas nacionales y, por ende, ninguna solución a los problemas que aquejan a una nación y pretenden convertirse en Senadores, Diputados, Regidores y Alcaldes, solo por el sueldo algunos (que es atractivo para cualquiera) o por la figuración publica que ello representa (algunos hasta por la enorme carga de impunidad que gira alrededor de un funcionario de tal categoría).

Para desgracia nuestra, teniendo el país un porcentaje altísimo de “alfabetos funcionales”, es decir gente que apenas sabe leer y escribir, los antihéroes pueden convencer más fácil a esa gente, que aquel que se muestra conocedor de la realidad social y política, erudito y un pensamiento con categoría de compromiso, pero para la gran mayoría este tipo es un “popi”, y el que va es el “uauaua”, es decir todo lo contrario a aquel.

El dominicano aún no ha entendido, no ha entronizado que el momento más importante de su vida ciudadana, es aquel en que tiene la oportunidad de elegir, de echar un voto por alguien y ese alguien tiene que responder a las necesidades de la gente, a sus aspiraciones, a sus sueños, el momento más sublime de tu vida es cuando elijes porque ahí nos convertimos en soberano, pero entre el picapollo, el quinientón y el galón de gasolina, la esperanza del pueblo dominicano, se diluye y un cambio real de este estado de cosa, “espera por las calendas griegas”, y les recuerdos que las calendas eran romanas.



 

¿Debe salir Marlín Martínez de la Cárcel?

El proceso penal acusatorio que inauguró la República Dominicana en 2004, esta sustentado en las garantías de los derechos fundamentales del imputado, ellas constituyen un freno, un muro de contención para los desmanes de la autoridad o, en aquellos casos en que la autoridad, haciendo uso de su buena fe, en un celo excesivo por sus funciones, violente o intente violentar derechos de los imputados o perseguidos por delitos.

La base fundamental de este criterio es “la libertad como regla”, así lo manifiesta González Bustamente “La libertad individual debe protegerse al máximo dentro del proceso penal, debiendo elegirse dentro de las normas que lo rigen, la interpretación mas favorable al imputado…” La constitución del 2010 conectó con este principio de la libertad como regla pues todos sus postulados desde el Artículo 40  donde trata los los Derechos Fundamentales y los contenidos en el 69 relativo a la tutela judicial efectiva y el debido proceso como principios ambos, privilegian la libertad por encima de todo otro derecho.

La discusión de si Marlín Martínez, acusada como complice de la muerte de Emely Peguero y condenada a dos años por el ocultamiento del cadáver de la víctima debe salir de prisión ya que lleva dos años cumplidos, aunque de su caso se encuentra apoderada la Suprema Corte de Justicia en un recurso de casación intentado por el Ministerio Público que busca, que su participación en el hecho sea declarada como cómplice no solo por haber ocultado el cadáver, a lo cual la Procuraduría General de la República ha negado la libertad bajo el alegato de la suspensión de los efectos de la sentencia por el recurso.

La pregunta aquí es si producto de haber cumplido dos años en prisión y haber sido condenada a igual pena, aun cuando el recurso de casación este pendiente en la Suprema Corte de Justicia, ¿es necesario poner en libertad a Marlín Martínez en la aplicación técnica de la ley? 

Si bien el Artículo 401 del CPP dispone que “la presentación del recurso suspende la ejecución de la decisión durante el plazo para recurrir y, mientras la jurisdicción apoderada conoce del asunto, salvo disposición legal expresa en contrario”

Lo cual basados en este criterio habría que esperar que la SCJ se pronuncie sobre el recurso incoado por el Ministerio Público en contra de la decisión y terminó la historia.

Pero hay que verificar antes de darle punto final a esta historia los asuntos de la libertad. Decíamos a principio que la ley procesal penal esta sustentada sobre el principio de la libertad como estatuto y así lo establece el principio 15 del CPP cuando se refiere a ello. Pero de igual modo la Constitución de la República en el Art. 40 párrafo 7 dispones “Toda persona debe ser liberada, una vez cumplida la pena impuesta o dictada una orden de libertad por la autoridad competente” lo cual nos lleva a otra dimensión del análisis. La formula Constitucional es mandatoria.

La misma Constitución de la República establece en el Art. 74.4 la favorabilidad como principio, es decir cuando se analiza derechos fundamentales, se interpreta lo que sea mas favorable al titular del derecho. ¿Que es entonces lo mas favorable a Marlín Martínez? en mi opinión que tomando en consideración que la ultima condena que pesa sobre ella es la de dos años, deba ser puesta en libertad por haber cumplido con ese requerimiento de la ley, aun cuando se analice que la sentencia que la condena no ha adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, lo prudente fuera pues, mantenerla sujeta al proceso por una medida de coerción que no sea la prisión preventiva.

¿Porque no debería ser esa medida la prisión preventiva? porque en buen derecho y siendo lógico, ella cumplió la ultima pena impuesta, pero ademas ¿quien garantiza que la suprema aumentará el monto de la pena? ¿y si la Suprema Corte de Justicia ratifica la sentencia de la Corte de Apelación? entonces todo el tiempo de mas que permaneció en prisión no tendría asidero jurídico para sustentarse.

Ahora bien, luego de estas interrogantes y sus posibles respuesta estaría esta otra cuestión. Los defensores de que se mantenga la prisión de la imputada tomando en cuenta las disposiciones del Artículo 401 del CPP, es decir el efecto devolutivo del recurso de apelación en materia penal que vuelve todo a su estado original, siendo así la prisión de la imputada se sustenta únicamente en la medida de coerción de prisión preventiva impuesta al inicios del proceso.

El plazo máximo de la prisión preventiva es de un año, lo que significa que ningún imputado de delitos podría permanecer en medida de coerción de prisión preventiva mas de un año, por lo tanto ese es otro argumento que favorece la libertad de la imputada aun cuando el Ministerio Público quisiera retenerla en prisión mas que por razones procesales, por un simple ejercicio de populismo penal.

Lo que si creo es que la estrategia llevada a cabo por la defensa de Marlín Martínez es errada. Pienso que no habiendo una disposición de la ley en que amparar la puesta en libertad por el paso del tiempo de la condena, y que todo alrededor de esta propuesta es interpretación, y que en este país nadie quiere poner en riesgo su “pellejo”, porque jueces y Ministerio Público están conscientes que aquí te buscas problemas por soltar, no por mantener en prisión, ningún juez se aventurará a ordenar la libertad de la imputada.

La estrategia aquí es solicitar la revisión de la medida de coerción ante la Suprema Corte de Justicia, la cual debe fijarla en tiempo prudente pues es una medida urgente; en este caso la suprema tendrá que verificar el tema del efecto devolutivo del recurso de casación y al mismo tiempo que el plazo máximo de la prisión preventiva esta ampliamente vencido, y además todos los otros argumentos ligados a la libertad como principio aderezarían el pedimento.

El otro asunto es que el CPP es claro cuando limita el Habeas Corpus a aquellos asuntos en que no estén pendientes recursos ordinarios o se pueda solicitar la revisión como el caso de la especie. Por todo ello me atrevo asegurar que Marlín Martinez seguirá en prisión.

El derecho penal no "cura" la violencia de género.

El derecho penal no es remedio efectivo para “curar” ninguno de los males que afectan una sociedad materia  que, por ser la mas ríspida y dura de las ciencias jurídicas, ha sido necesario buscarle principios y normas que la limiten y la coloquen de cara al ser humano que finalmente sentirá los rigores de la aplicación de la norma penal.

En una ocasión, en los inicios del pasado siglo, y mirando el avance vertiginoso que venia teniendo la criminología , que en el años 1900 tuvo su primer Congreso Internacional y estaba en la boca de todo el mundo, el jurista español Don Luis Jiménez de Azúa dijo que “la criminología se tragará al derecho penal” significando que el avance de esta ciencia opacaría aquel. Sobre todo que el Derecho Penal de la época solo se interesaba por la norma y la sanción y esta ultima tendía a ser muy dura.

A raíz de esta realidad al derecho penal se le fue asociando con los derechos humanos, cuando se produce el cambio constitucional que da al traste con el neoconstitucionalismo y todos esos derechos de tercera y cuarta generación asociados al individuo. Las nuevas teoría sobre la acción desarrollada por Weltzer y los aportes de otros tratadistas alemanes, así como el desarrollo de las teorías de la acción con Roxin, los españoles Muñoz, Bacigalupo han ido creando alrededor del derecho penal, un universo novedosos de tesis que enmarcan al derecho penal por otros derroteros.

Pero el principal aporte en este sentido lo es sin duda el del Maestro Luigi Ferrajoli y sus tesis del “Garantismo Penal”, un conjunto de ideas que al poner de manifiesto la lucha desigual que se produce cuando la persecución penal alcanza a un ciudadano—toda la parafernalia del poder frente un individuo cuyo único recurso es un defensor publico gratuito y una foja de derechos—.Por todo esto es que me da “grima” cuando un Procurador General de la República dice a voz en cuello que “el hombre que le levanta la mano a una mujer, debe ir preso”. Y no significa eso que este en contra de  la persecución penal contra aquellos que amenazan, golpean, hieren o matan una mujer, nada de eso, solo no estoy de acuerdo con los métodos.

La Republica Dominicana no goza de herramientas básicas para el enfrentamiento de los hechos penales, tal es el caso de un definido y bien perfilado programa de política criminal y unas políticas de persecución penal estratégica que le den efectividad a la persecución en materia penal, pero sobre todo no contamos con unas estrategias inteligentes para enfrentar los temas penales con éxito. En el caso de la violencia de género, intrafamiliar y sexual y aquellos casos de violencia contra la mujer, traídos a nuestro derecho por la ley 24 del 1997, es necesario enrrumbar la marcha por otros derroteros.

No se puede perseguir el crimen de pasión—que a la larga es lo que constituyen estos delitos—de la misma manera como se persigue la delincuencia común. La violencia de género tiene otras connotaciones que no tienen los delitos comunes, por ejemplo, lo primero es que quien mata a su pareja, ex pareja o pareja consensual no es un delincuente, regularmente se trata de un alma atribulada que no encuentra sosiego sino es suprimiendo la causa de su desazón, de una manera brusca despierta a otra realidad, ver el cadaver de lo amado, de los querido y de aquello que se pretendía propio y entonces hace lo que ningún delincuente haría: suicidarse en el acto.

Por ello es necesario prevenir la violencia de genero con otros métodos que no sean los tradicionales, por supuesto, no estoy hablando de despenalizacion del delito sino buscar otras estrategias, porque esta visto que este es un crimen que requiere prevención ante todo. Nadie golpea, hiere, mutila o mata a su pareja en el primer momento, la violencia de genero es una escalada que comienza con violencia verbal, o violencia psicológica, que tiende a subir de nivel hasta llegar a la agresión física leve y va tomando cuerpo hasta llegar a lo peor que es la muerte.

Entonces es un delito que da tiempo para tomar correctivos, para dar seguimiento y evitar lo peor. La criminología clínica—algunos teóricos la desdeñan por atrasada, según su criterio—enseña que el delito hay que estudiarlo mediante el método de la casuística, es decir, caso por caso, con ello se puede identificar “el momento del paso al acto” y lograr una prevención positiva del hecho. 

Lanzamiento del Plan Nacional contra la Violencia de Género, 
Procuraduría General de la República 

En cada barrio, en cada comunidad nuestra funciona una “Junta de Vecinos” esa entidad bien podría convertirse en un mecanismo de vigilancia que pudiera alertar cuando detecte los primero albores de la violencia intrafamiliar, con una conexión con el órgano publico de persecución de la violencia de genero, que inmediatamente tenderá a dar el primer paso: una avanzada multidisciplinar que visitara la pareja en conflicto buscando la realidad del hecho y sus posibles causas e ir formando un expediente que le permita controlar si los niveles de violencia han aumentado o no. Con ello se estaría evitando el aumento de la violencia y al mismo tiempo, sanar la mentalidad dañada por los celos, la inseguridad, la baja autoestima, etc.

Hemos gastado demasiado tiempo, recursos y energía en temas de violencia que solo nos colocan como ente reactivo. Hay innumerables capacitaciones del ministerio público, ayuda internacional que nos ha acompañado para buscar una solución al conflicto, protocolo de actuaciones en casos de violencia, unidades encargada de la persecución de este delito, en fin, todos los esfuerzos han sido en vano pues cada año las cifras aumentan y cuando suelen  disminuir son cantidad ínfima que no es significativa, cada año los periódicos llenan sus paginas de crónica roja, donde la víctima es una mujer, eso es un indicativo de que hay que abandonar la estrategia y desarrollar otra mas efectiva.

La experiencia nos indica que la estrategia de drasticidad en la aplicación de la norma no es lo correcto, tampoco la flexibilidad de un acuerdo con el agresor después de estar en la cárcel, porque su problema no es el delito en si, su problema es mental y eso es lo que se necesita reparar y no se hace. El tratamiento sicológico temprano, la vigilancia y el seguimiento cercano, el involucramiento familiar y del entorno darán de seguro mas resultado que la sola cultura de la reja pues el derecho penal no es remedio adecuado para todos los males sociales.

¿Es posible lograr una condena por homicidio sin la existencia del cadáver?

La creencia casi generalizada de que no era posible lograr una condena por homicidio sin el hallazgo del cadáver, es hoy día prácticamente un mito. De hecho los tribunales de  diversos países han podido condenar a culpables de homicidios que han ocultado el cuerpo de sus víctimas con la sola idea de lograr impunidad por aquella de que “no hay condena sin cuerpo”. 

Ahora bien, eso no ocurre así por así. Desde hace mas de 70 años, la teoría de la relación causal ha ido perdiendo cuerpo en el mundo jurídico penal—sobre todo porque no es una teoría jurídica sino científica—toda vez que este planteamiento no garantiza una justa y equilibrada determinación de la culpabilidad. Hans Weltzer en 1947 planteo su teoría del resultado final de la acción conocido también como finalismo. 

El autor Alemán lo planteo con estos términos mas o menos: “El individuo, dentro de su saber causal y dentro de ciertos límites, puede prever el resultado final de su accion”, lo que fue perfilando la creencia que no bastaba la existencia de la relación causal, sino que era necesario que el autor quisiera ese resultado, deseara que se produjera.

Posteriormente en la década del 50 Claus Roxin plantea su teoría de la imputación objetiva, diciendo que no bastaba la relación causal, es necesario que de los hechos se pueda extraer inequívocamente que el imputado es culpable de ellos y que objetivamente se pudiesen atribuir a este. Tomando en consideración que de los aspectos fácticos del delito, se pueden producir muchas aristas que harían no culpable al imputado cuando su resultado no pudiese objetivamente serle atribuido.

De esa forma se le fue dando cuerpo a una serie de criterios jurídicos acerca de la teoría de la acción en derecho penal. Con la entrada en vigencia del CPP en el 2004, iniciamos una nueva dimensión que permite una valoración diferente de los hechos y la proyección de la culpabilidad basado no solo en la relación causal, tan frágil en la aseveración de culpabilidad de un individuo, la cual hace de la preteritencionalidad un hecho atribuible en su totalidad, al individuo que produjo la primera acción.

Entonces la pregunta obligada seria ¿es posible condenar a alguien por homicidio en el derecho dominicano, aun cuando no aparezca el cuerpo de la víctima? La respuesta es si, pero no es tan simple. En la tradición jurídico-penal nuestra, muchos juristas asegurarían que me estoy volviendo loco, pero si abandonamos los criterios netamente causalistas y nos dedicamos a trabajar con teorías mas reciente, que miran la culpabilidad desde puntos de vistas mas moderno, podríamos, entrando al campo de la “teoría del delito”, darme la razón y quitarme lo que pudiera tener de orate.

Para lo que afirmo, es necesario que se pongan de manifiesto una serie de tecnicismo que describan una ruta fáctica  hasta la consecución de una historia jurídica lógica, convincente, para lograr convencer al Juez, mas allá de dudas razonables, de que la teoría del caso (es decir la afirmación de los hechos) es correcta.

Ayuda el hecho de que hay precedentes en lugares como Argentina, España y uno de los casos mas emblemáticos, por ser el mas reciente, es el de un ciudadano norteamericano desaparecido en Costa Rica y que produjo una condena contra cuatro personas. Ahora bien ¿cómo ocurren las cosas para que se pueda condenar a alguien por homicidio sin cadáver? La normativa procesal penal nuestra impone al Juez la obligación de dictar una condena cuando ha logrado aprehender los hechos y combinarlos con las pruebas mediante la puesta en practica de los conocimientos científicos, el conocimiento empírico (maxima de experiencia) ala lógica, lo cual da al traste con lo se denomina  “la sana crítica racional”.

Es necesario entonces que se pueda establecer una cadena causar mediante la cual se determine que desde el ultimo momento en que la víctima fue vista con vida, hasta el momento de su desaparición, ocurrieron una serie de acontecimientos que colocados en una cadena causal, provean una historia lógica y contundentes que hagan concluir que el responsable de la desaparición es el imputado del hecho. La declaración de culpabilidad del imputado importa poco, toda vez que ella no hace prueba por si sola, hay que recordar que la Constitución le otorga el derecho de no auto incriminarse, solo tendría valor jurídico si su declaración de culpabilidad es corroborada por una cadena indiciaria capaz de hacer convencer al Juez de que no hay otro culpable de la desaparición de la víctima que el el imputado, cadena que debe probar eso mas allá de dudas razonables. 

Por lo tanto, una investigación de este tipo requiere de informes científicos, pruebas de actos y acciones sospechosas del autor, actitudes que lleven a entender que solo un culpable de homicidio haría y por supuesto, que coloque al imputado todo el tiempo en la ruta de la víctima, etc., es decir esa cadena lógica que lleva a pensar que de otra forma no pudo ser, entonces: El imputado es el culpable. 

Como puede verse, pienso que la teoría de la causalidad es muy poco adaptable a estos criterios, pues el efecto de la acción no puede verse, mientras que cuando se analiza el hecho por teorías como el finalismo, donde Welter plantea que “el hombre, dentro de su saber causal y dentro de ciertos límites, puede prever el resultado final de su acción”, solo implicaría una análisis serio y objetivo que provea una linea causal que termine con la inexistencia de  una persona y que pudiera presumirse que su no presencia es resultado de su muerte.